[29/11/2012] News
Affidamento dei servizi pubblici: gli appalti e il controllo congiunto
Se esiste un'entità incaricata di adempiere compiti di servizio pubblico le autorità che l'hanno costituita sono dispensate dall'obbligo comunitario di avviare una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico quando esercitano congiuntamente sull'entità un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Ma, quando tale richiesta (controllo congiunto) è soddisfatta? Quando ciascuna delle autorità partecipa sia al capitale sia agli organi direttivi dell'entità.
Lo afferma la Corte di giustizia europea - con sentenza di oggi - interrogata sull'interpretazione del diritto dell'Unione in materia di presupposti di applicabilità dell'eccezione riguardante l'affidamento diretto, cosiddetto "in house", di un servizio di interesse pubblico ossia quello di igiene urbana. Domande presentate nell'ambito di controversie instaurate dalla Econord Spa contro il Comune di Varese, il Comune di Cagno e il Comune di Solbiate, e aventi a oggetto la regolarità dell'affidamento diretto, da parte degli ultimi due comuni, di un appalto di servizi alla Aspem Spa senza l'organizzazione di una procedura di aggiudicazione dell'appalto in conformità alle norme del diritto dell'Unione. (In particolare, la direttiva relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi - 2004/18/CE)
Il diritto italiano (testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, decreto legislativo 267/2000), ammette la possibilità degli enti locali di stipulare apposite convenzioni al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati. Le convenzioni devono stabilire i fini, la durata, le forme di consultazione degli enti contraenti, i loro rapporti finanziari e i reciproci obblighi e garanzie. L'erogazione di un servizio pubblico locale da parte di un ente locale avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio. Un conferimento a una società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.
Secondo una costante giurisprudenza comunitaria, sussiste un "controllo analogo" quando l'entità è assoggettata a un controllo che consente all'amministrazione aggiudicatrice di influenzare le decisioni dell'entità medesima. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante, sia sugli obiettivi strategici, sia sulle decisioni importanti di tale entità. In altri termini, l'amministrazione aggiudicatrice deve essere in grado di esercitare su tale entità un controllo strutturale, funzionale ed effettivo.
Ai sensi della giurisprudenza, nel caso in cui venga fatto ricorso a un'entità posseduta in comune da più autorità pubbliche, il "controllo analogo" può essere esercitato congiuntamente dalle autorità, senza che sia indispensabile che il controllo venga esercitato individualmente da ciascuna di esse.
Da ciò consegue che, se un'autorità pubblica diventa socia di minoranza di una società per azioni a capitale interamente pubblico al fine di attribuirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità pubbliche associate nell'ambito di tale società esercitano su quest'ultima può essere qualificato come analogo al controllo, qualora esso venga esercitato congiuntamente dalle autorità suddette.
Se pur non è indispensabile che ciascuna autorità detenga da sola un potere di controllo individuale sull'entità comune, il controllo esercitato su quest'ultima non può fondarsi soltanto sul potere di controllo dell'autorità pubblica che detiene una partecipazione di maggioranza nel capitale dell'entità, e ciò perché, in caso contrario, verrebbe svuotata di significato la nozione stessa di controllo congiunto.
Infatti, l'eventualità che un'amministrazione aggiudicatrice abbia, nell'ambito di un'entità affidataria posseduta in comune, una posizione inidonea a garantirle la benché minima possibilità di partecipare al controllo di tale entità aprirebbe la strada ad un'elusione dell'applicazione delle norme del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o di concessioni di servizi, dal momento che una presenza puramente formale nella compagine o in un organo comune incaricato della direzione dispenserebbe detta amministrazione aggiudicatrice dall'obbligo di avviare una procedura di gara d'appalto secondo le norme dell'Unione, nonostante essa non prenda parte in alcun modo all'esercizio del "controllo analogo" sull'entità in questione.